Tributos pagos indevidamente é possível recuperar? De acordo com o Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação (IBPT), cerca de 95% das empresas pagam mais impostos do que deveriam. Isto porque, a legislação tributária brasileira é muito complexa, vasta e muda constantemente.
A Lei permite que qualquer contribuinte que recolheu indevidamente um tributo possa recuperar o que recolheu a mais nos últimos cinco anos. O artigo 165 do Código Tributário Nacional garante expressamente esse direito e o artigo 174 do CTN, prevê que o prazo para se exigir tal restituição é de cinco anos.
Normalmente, o direito de restituir decorre de: I – cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior; II – erro; III – decisão judicial; que o contribuinte tem o exercê-lo por procedimentos administrativos ou judiciais, dependendo do caso. Não importa o motivo, se o tributo é recolhido indevidamente, o contribuinte tem o direito de recuperá-lo seja administrativa ou judicialmente.
É preciso realizar um levantamento das operações da empresa e identificar situações em que os tributos podem ter sido pagos indevidamente. Com isso, o contribuinte acompanhado pelo profissional especializado, deve identificar e apurar qual valor foi declarado e se de fato os valores recolhidos nas guias próprias estão adequados a legislação vigente.
Nesta apuração, além da identificação dos valores recolhidos será avaliado se não deixou de usar algum benefício fiscal permitido em lei, se os créditos a que tem direito foram devidamente utilizados, além de, é claro, verificar se as fórmulas de cálculos estão corretas.
Existem oportunidades de recuperação tributária, para todos os regimes de tributação: Simples Nacional, Lucro Real ou Lucro Presumido. Veja alguns exemplos:
No regime Monofásico do PIS/Pasep e da COFINS, o recolhimento dos tributos ocorre de forma antecipada, a partir de um pressuposto do que seria recolhido em toda a cadeia produtiva, até o consumidor final.
Assim, os fabricantes/produtores ou importadores dos produtos enquadrados nos regimes monofásicos ficam responsáveis pelo recolhimento da integralidade do PIS/Pasep e da COFINS incidentes sobre toda a cadeia de produção, fazendo com que a alíquota destas contribuições fique reduzida a zero para os revendedores e varejistas dos elos seguintes da cadeia produtiva, mesmo que estejam no SIMPLES NACIONAL.
Ocorre que inúmeras empresas não segregam os produtos do regime monofásico e aplicam as alíquotas sobre as receitas integrais, recolhendo imposto a maior.
O STF – Supremo Tribunal Federal, em 13/05/2021, finalizou o julgamento dos embargos de declaração opostos contra o acórdão do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR (tema nº 69 de Repercussão Geral), relativo à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, ficando definitivamente decidido que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
O valor a ser excluído é o ICMS destacado na nota fiscal de venda, e não o valor do ICMS efetivamente pago, conforme defendia a Fazenda Nacional. Os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e requerimentos administrativos protocoladas até (inclusive) 15/03/2017.
III) PIS/COFINS PARA EMPRESAS DO LUCRO REAL E PRESUMIDO
A tributação do PIS e da COFINS apresenta várias hipóteses de isenção, não incidência, alíquota zero e suspensão. Ocorre que muitas empresas, por falha na classificação fiscal de mercadorias por ocasião de parametrização dos sistemas de apuração de impostos, acabam desconsiderando e gerando impostos do PIS e COFINS desnecessariamente. Todos esses valores podem ser recuperados junto à Receita Federal do Brasil, através de restituição ou compensação com outros tributos federais.
Conforme ocorre com o PIS e a COFINS, no IPI também existem hipóteses de saídas tributáveis com alíquota zero, suspensão, saídas isentas, não tributadas e imunes.
Em virtude de classificação fiscal incorreta dos produtos, muitas empresas acabam recolhendo IPI a maior. Tais valores podem ser levantados e recuperados administrativamente, através de ressarcimento ou compensação com outros tributos federais.
A CPP deve incidir somente sobre as parcelas que correspondem ao conceito de “salário”, que tenham o objetivo de remunerar o trabalho. No entanto, é comum encontrar parametrizações incorretas nos sistemas de folha que geram a incidência da Contribuição Previdenciária Patronal sobre verbas indenizatórias, fazendo com que as empresas recolham um valor maior do que o devido.
No início de 2021, o Supremo Tribunal Federal, por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469 e do Recurso Extraordinário nº 1.287.019 declarou a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS devido pela diferença de alíquotas – DIFAL – nas operações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidores finais.
A decisão, que passou a produzir efeitos a partir de 2022, analisou uma série de cláusulas do Convênio Confaz nº 93/15, que era o responsável por regulamentar aspectos relacionados ao ICMS-DIFAL e, ao final do julgamento, fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
Diante dessa decisão do STF, em 20 de dezembro de 2021, o Congresso Nacional aprovou o PL 32/2021, que foi sancionado apenas em 04 de janeiro de 2022, convertendo-se na LC 190/2022, publicada somente em 05/01/2022, regulamentando o DIFAL.
A referida lei dispôs que produzirá efeitos conforme o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da CF, ou seja, a cobrança do DIFAL poderá ser realizada em noventa dias da publicação da Lei.
Contudo, a despeito do que determina a LC 190/22 entendemos que existem fortes argumentos, no sentido de que a LC 190/22 deveria produzir efeitos apenas em 2023, em observância à anterioridade anual, já que foi sancionada e publicada apenas em 2022.
Para as empresas que desejam discutir judicialmente a cobrança do DIFAL no ano de 2022, recomenda-se impetrar mandado de segurança em face dos estados em que a empresa possua maior quantidade de clientes, buscando além de resguardar o direito, evitar problemas operacionais que possam ser enfrentados ao cruzar as barreiras estaduais, quando pode ocorrer a solicitação de apresentação do comprovante do pagamento do DIFAL, bem como evitar problemas de regularidade fiscal (certidões, inscrição estadual, Cadin, etc.).
Existem inúmeras outras hipóteses para serem avaliadas dependendo de cada tipo de atividade e de empresa. Assim, auditar constantemente os documentos fiscais e arquivos de obrigações acessórias é uma prática que proporciona o levantamento de créditos tributários.
Diante disso, uma assessoria jurídica e ou fiscal especializada, se mostra fundamental para uma empresa. Não deixe de procurar um especialista.
